Droit du travail : l’ordonnance du docteur Macron !

Attention billet ardu, mais nous, ici, on ne vous prend pas pour des ânes condamnés à la bêtise superficielle médiatique… On n’est pas avare d’exigence intellectuelle et on veut pour le lecteur le meilleur même si cela exige un très gros travail et un effort non négligeable pour celui qui produit et celui qui reçoit : le sujet et l’enjeu le méritent !

 

Les passions se déchainent à nouveau et les mayonnaises semblent sur le point de reprendre au sujet de la réforme du marché du travail que projette notre nouveau pouvoir exécutif. Tous les ingrédients commencent à se mettre en place du côté de partenaires sociaux galvanisés par le score insoumis à la présidentielle, tandis que le nouveau pouvoir manifeste une volonté d’agir qu’il tire d’une légitimité électorale toute fraiche. Le Medef, de son côté, toujours friand d’accroissement des marges de ses adhérents, entend bien mettre à profit le volontarisme gouvernemental pour en tirer quelque avantage. Le pouvoir exécutif n’a t-il pas annoncé de longue date ce qu’il allait faire et les opposants n’ont ils pas déjà prouvé ce qu’ils étaient capables de faire en 2016 à propos de la loi El Khomri ? La mèche semble ainsi allumée des deux côtés… Quoiqu’il en soit des rigidités, réelles ou supposées, du marché du travail dans notre pays.

Dans de telles conditions, l’honnêteté intellectuelle commande d’être précis pour ne pas se laisser enfumer par les intérêts politiques ou corporatistes. Les médias ne nous en donnent pas les moyens comme à l’habitude par excès de simplification, manque de travail de fond ou même par défaut de capacité de compréhension de la complexité du réel dès lors qu’elle dépasse, dira t-on, celle à la portée d’un enfant de douze ans[1]. Lorsqu’ils ne sont pas stupides et fainéants, on dirait qu’ils nous prennent pour ces cons incapables de suivre.

Une fois de plus, on nous parle à longueur de JT ou de colonnes de journaux de la « réforme du code du travail » qu’il faudrait simplifier, alors qu’il s’agit avec les ordonnances projetées, comme pour la loi « El Khomri », d’assouplissements du marché du travail dans l’objectif revendiqué de favoriser l’emploi. L’exercice de simplification du code du travail, devenu en effet sans doute trop volumineux et complexe, est un autre exercice qui suit par ailleurs son cours et demandera plusieurs années. La loi du 8 août 2016, dite El Khomri, a d’ailleurs créé par son article 1er, une commission ad’hoc associant les partenaires sociaux pour ce faire, et lui a donné deux ans pour rendre son projet. Pourquoi confondre bêtement les deux opérations alors que, par les ordonnances, il s’agit « seulement » de modifier le droit pour favoriser le dialogue social au niveau de l’entreprise, réglementer les indemnités allouées par les conseils de Prud’hommes et prévoir le regroupement des instances représentant les salariés dans l’entreprise ?

Trois points importants certes, mais quelques gouttes dans l’océan des milliers d’articles du code du travail. La réécriture de ce code est un exercice beaucoup plus vaste qui concerne plusieurs milliers de dispositions de niveau législatif et de niveau réglementaire qu’il s’agit de ré agencer dans un objectif de simplification et de lisibilité[2]. Incompétence et absence de goût pour l’effort, les deux mamelles des médias…

En fait, si l’on souhaite tenter de comprendre ce qui peut se passer au cours de l’été, il faut d’abord faire un point complet de la situation actuelle en droit sur les trois sujets concernés par le projet de réforme du marché du travail par ordonnance[3] (I). Il faudra ensuite présenter les modifications projetées par l’exécutif et le cadre dans lequel elles sont conçues en tant qu’éléments d’une politique plus globale (II). Il devrait être alors possible de porter un jugement documenté et éclairé et d’en tirer les conséquences qui s’imposent pour le vote aux prochaines élections législatives (III).

 

I – L’état du droit du travail sur les sujets entrant dans le champ de l’ordonnance du docteur Macron

I-1. Loi, accords de branche et accords d’entreprise

C’est ce qu’on appelle la hiérarchie des normes en droit du travail (de « haut en bas » comme une cascade : loi, accord interprofessionnel, accord de branche, accord d’entreprise, accord d’établissement, contrat de travail) chaque échelon devant être conforme aux échelons supérieurs et le contrat de travail devant les respecter tous. A cet égard, pendant longtemps les seules « dérogations » possibles à la loi (code du travail) par un accord (interprofessionnel, de branche ou d’entreprise) furent les dispositions plus favorables aux salariés[4]. Ce n’est plus le cas depuis belle lurette mais ce quasi « adage » demeure gravé dans la mémoire collective au point d’inspirer des analyses qui ne correspondent plus au réel.

En effet, crises économiques successives oblige, le principe de soumission inhérent à la hiérarchie des normes a connu au fil du temps de nombreux aménagements et dérogations organisés par le code du travail jusqu’à sa dernière modification en date résultant de la loi du 8 août 2016, dite « loi El Khomri »[5], qui a entendu favoriser le dialogue social et l’adaptation au plus près des réalités de l’entreprise. Il faut à cet égard distinguer l’avant et l’après loi El Khomri.

I-1-1. Avant la loi El Khomri du 8 août 2016, la fusée comportait deux étages

En application de l’article L 2253-3 du code du travail (dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016), dans un certain nombre de domaines que cet article énumère[6] « un accord d’entreprise ou d’établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ». 1er étage de la fusée.

Dans les autres domaines que ceux ainsi mentionnés, cet article prévoit que des dérogations par accord d’entreprise aux accords de branche, professionnels, ou interprofessionnels (qui lui sont supérieurs dans la hiérarchie des normes) sont possibles, sauf si l’accord supérieur l’interdit. 2ème étage de la fusée.

Avant la loi du 8 août 2016, il y avait donc deux verrous (un à chaque étage) aux dérogations susceptibles d’être apportées aux accords de branche par les accords d’entreprise : d’une part les matières, ou domaines, énumérées par la loi pour lesquelles les dérogations étaient interdites, d’autre part, dans toutes les autres matières ou domaines le verrou possible donné aux accords de branche d’interdire les dérogations par un accord d’entreprise.

On observait donc déjà qu’un accord d’entreprise pouvait déroger aux accords dits supérieurs si ceux-ci, ou la loi, ne l’empêchaient pas.

Avant même la loi El Khomri, la sacro sainte hiérarchie des normes était déjà malmenée…

I-1-2. Depuis la loi El Khomri du 8 août 2016, la fusée comporte désormais trois étages

Comme avant la loi El Khomri, l’article L 2253-3 du code du travail énumère toujours les matières pour lesquelles les dérogations aux accords de branche sont interdites pour les accords d’entreprise. Sur ce point d’ailleurs la loi El Khomri durcit les interdictions légales de dérogation en en ajoutant de nouvelles[7].

Pour les autres matières pour lesquelles les dérogations étaient et restent possibles, la loi El Khomri a maintenu le verrou donné aux accords de branche d’interdire aux accords d’entreprise d’y déroger. Si on veut bien être sérieux, on a donc vu bien pire que la loi du 8 août 2016 comme attentat à la hiérarchie des normes…

Mais, la véritable novation introduite par la loi El Khomri se situe au sein du second étage, (celui des « autres matières » pour lesquelles les dérogations sont possibles par accord d’entreprise si elles ne sont pas interdites par l’accord de branche). Cet étage se trouve désormais scindé en deux.

D’un côté, l’immense majorité de ces matières qui demeure sous le même régime qu’auparavant (dérogations possibles possible sauf si l’accord de branche interdit de déroger à ses stipulations).

De l’autre côté, certaines matières désormais traitées spécifiquement au code du travail (durée, aménagement et régime du travail, congés et indemnités de congés[8]) pour lesquelles est mis en place un dispositif totalement nouveau et original. Un dispositif à la fois décentralisé sur les accords d’entreprise et en même temps protecteur des salariés par la fixation de principes d’ordre public auxquels aucun accord, ni de branche, ni d’entreprise (ni bien sûr le contrat de travail), ne peut déroger.

Désormais pour ces matières, le code du travail prévoit trois types de règles : les dispositions d’ordre public qui s’imposent à tous, la définition du champ de la négociation collective par accord d’entreprise ou de branche et, enfin, les dispositions dites supplétives qui s’appliquent en l’absence d’accord d’entreprise ou de branche.

L’originalité tient donc à ce qu’il est désormais clairement indiqué par la loi ce à quoi personne ne peut déroger (les dispositions d’ordre public), ce sur quoi la négociation collective peut porter (par accord d’entreprise ou, à défaut, par accord de branche) et, en l’absence de négociation collective aboutie, les dispositions qu’il faut alors appliquer en substitution (dispositions dites supplétives).

On a donc bien trois étages depuis la loi El Khomri :

  1. les matières interdites de dérogation,
  2. les matières avec dérogation possible par accord d’entreprise sauf si l’accord de branche l’interdit,
  3. les matières pour lesquelles le code du travail donne la priorité aux accords d’entreprise non pas pour déroger mais pour fixer des règles que souhaitent se donner les partenaires sociaux dans le champ de négociation défini par le code du travail, sans pouvoir toutefois toucher aux dispositions d’ordre public que fixe aussi pour chaque matière ce même code.

Sur cette dernière partie, on a donc changé de logique et de registre : on est passé d’un registre de dérogations possibles (ou non) aux règles fixées par le niveau supérieur à un autre registre qui donne aux partenaires sociaux dans l’entreprise, ou à défaut dans la branche, le pouvoir de fixer les règles dans un champ défini par la loi et contraint par les dispositions d’ordre public qu’elle fixe. C’est beaucoup plus intelligent et responsabilisant. Comment ne pas le voir?

Il ne s’agit donc pas, contrairement à ce qu’on nous a ressassé à l’envi, d’inverser à proprement parler la hiérarchie pyramidale des normes grâce à une capacité de déroger par accord d’entreprise aux règles fixées par un accord de branche, voire même par la loi.

Il s’agit de donner le pouvoir, dans l’entreprise[9], aux partenaires sociaux de fixer, par accord majoritaire, les règles applicables dans le champ que le législateur a souhaité ainsi décentraliser et avec les limites qu’il a souhaité y mettre par des dispositions d’ordre public obligatoires[10]. Un pouvoir de faire et non pas de défaire : une véritable révolution que peu, hors de la CFDT sans doute, semble avoir compris, ou même aperçue !

Le projet de E. Macron est d’étendre par ordonnance le processus de ce nouveau dispositif à de nouveaux domaines ou matières et, ce, d’autant que la loi El Khomri elle-même annonçait déjà cette extension par une nouvelle loi devant intervenir dans un délai de deux ans à compter de la publication de la loi du 8 août 2016. On y reviendra en point 2) ci-après en ayant du mal à cacher notre intérêt pour une telle transgression des canons de la doxa habituelle, au moins d’un point de vue théorique.

1-2. Indemnités allouées par les Conseils de Prud’hommes en cas de licenciement abusif

Le second volet du projet de réforme par ordonnance vise à éliminer ou réduire la part d’aléatoire qui résulte pour les entreprises des montants d’indemnités que les Conseils de Prud’hommes allouent aux salariés victimes d’un licenciement abusif, c’est à dire sans cause réelle et sérieuse[11].

Les entreprises n’ont que peu de prévisibilité à cet égard car la fourchette des sommes allouées par les prud’hommes dans ce cas est importante et parfois assortie de l’exécution provisoire nonobstant appel[12]. Cette imprévisibilité est surtout vécue comme insupportable par les partenaires patronaux, mais elle n’épargne pas les salariés non plus qui sont soumis à la même loterie. En outre, les entreprises sont contraintes de provisionner les montants correspondants aux demandes d’indemnité formées devant les Prud’hommes par les salariés licenciés même lorsqu’elles sont délirantes et sans aucune chance d’aboutir. L’avantage d’un barème obligatoire serait alors évident de ce pont de vue aussi.

Pour bien comprendre, ces indemnités ont pour objet de réparer le préjudice subi par le salarié du fait de son licenciement sans cause réelle ni sérieuse, soit encore son licenciement abusif sans indemnité. Il s’agit de compenser le préjudice né de cette faute de l’employeur. L’évaluation de la réparation d’un préjudice est à l’appréciation souveraine du juge et on peut se demander si l’idée que le législateur la soumette à un barème, comme il a fixé par exemple le barème des indemnités de licenciement en fonction de l’ancienneté du salarié lorsque le licenciement est régulier, est bien constitutionnelle. Il s’agit en effet de la liberté du juge d’apprécier l’importance d’un préjudice et de fixer le montant de sa compensation.

L’idée a fait l’objet d’une première tentative de mise en œuvre en 2015 par la loi dite « Macron 1 ». Le Conseil constitutionnel a statué sur cette tentative[13]. Et nous avons la réponse à notre question.

Le Conseil constitutionnel a censuré non pas le principe de cette limitation, ce qui infirme donc notre crainte sur l’impossibilité de soumettre à barème le pouvoir d’appréciation du juge, mais il s’est fondé sur l’un des critères que le législateur avait retenus pour fixer un barème et qui était fondé sur la taille de l’entreprise. Le conseil a accepté en revanche le critère tiré de l’ancienneté du salarié.

Le principe d’un barème ou d’un plafonnement n’est donc pas inconstitutionnel, ce sont ses modalités de mise en œuvre qui peuvent, si l’on y prend garde, être contraire au principe d’égalité devant la loi. Il ne faut donc retenir que des critères de fixation du barème qui aient un rapport avec le préjudice subi par le salarié.

D’ailleurs, la loi du 8 août 2016 dite loi El Khomri, suite à la censure du Conseil constitutionnel sur la loi « Macron 1 » de 2015, a retenu une solution «d’attente» qui consiste à fixer un barème indicatif qu’elle a introduit à l’article L 1235-1 du code du travail[14].

En outre, il est intéressant de constater que le code du travail encadre déjà la capacité d’indemnisation que peuvent prononcer les Conseils de Prud’hommes (voir à ce sujet les articles L 1235-3 et L 1235-3-1 en document média joint qui détaillent les types d’indemnité Code du travailindemnitélicenciement).

La difficulté sur ce volet de réforme ne semble donc pas a priori, à la différence du volet précédent, de nature juridique, ni même de bonne compréhension du droit, mais purement politique du fait de l’hostilité à la mesure de l’ensemble des partenaires sociaux côté salariés. Il y faudra une porte de sortie que certains ont déjà esquissée dès 2015. On y reviendra infra en point II.

1-3. Regroupement des instances représentant les salariés dans l’entreprise

Le troisième volet annoncé du projet de réforme par ordonnance concerne le regroupement des instances représentant les salariés dans l’entreprise (comité d’entreprise, CHSCT, délégué du personnel). La situation actuelle est complexe pour les petites et moyennes entreprises et les seuils de création des différents types d’instance produisent un effet de frein à l’embauche d’une unité supplémentaire qui fait franchir un seuil et donc de frein au développement de l’emploi.

Le code du travail actuel prévoit déjà la possibilité de regroupement par accord d’entreprise des instances représentatives des personnels dans les entreprises qui comptent plus de 300 salariés. Il s’agit de l’article L2391-1 du code du travail créé par la loi n°2015-994 du 17 août 2015, dite loi « Macron 1 » et modifiée par la loi du 8 août 2016, dite loi El Khomri[15].

Le pouvoir exécutif se propose ainsi de remettre en chantier cette disposition sans doute afin de répondre aux besoins des entreprises dont les effectifs n’atteignent pas 300 salariés pour lesquelles la mesure aurait beaucoup d’intérêt dès lors que tous les seuils de création des diverses instances représentatives des salariés sont tous inférieurs à 300.

 

II – Les modifications projetées et le cadre dans lequel elles s’insèrent

On ne connaît pas à ce stade le texte précis des ordonnances qui sont en préparation sur les trois volets sur lesquels on vient de faire le point du droit applicable. Tout ce qui est disponible se trouve dans le programme du candidat Macron qui fait un point relativement complet même si c’est en termes généraux et par de grandes orientations[16].

On peut au vu de ces documents programmatiques en inférer que les matières pour lesquelles les règles seront fixées par accord d’entreprise seront étendues au delà de ce qu’a déjà prévu la loi du 8 août 2016 en matière de durée et d’organisation du travail.

On peut aussi penser que le barème indicatif des indemnités allouées par les Conseils de Prud’hommes en cas de licenciement abusif deviendra obligatoire[17] et que le regroupement des instances représentatives des salariés sera le principe sauf accord d’entreprise tendant au maintien des organes existants.

La philosophie du projet pour les salariés et les entreprises correspond à ce qu’on appelle la « flexisécurité » qui sécurise non pas les emplois mais les parcours des individus afin de lutter contre les rigidités du marché du travail en facilitant les licenciements, et donc les embauches, tout en sécurisant les individus rendus plus adaptables par la formation et des droits étendus en cas de perte d’emploi. Les pays du nord de l ‘Europe en ont été les exemples positifs (voir https://fr.wikipedia.org/wiki/Flexisécurité).

Cette philosophie correspond aussi au souhait de donner davantage de souplesse et de compétitivité aux entreprises de manière structurelle, notamment par la réforme des cotisations sociales et de la fiscalité, plutôt que par des mesures d’aides conjoncturelles qui n’ont pas prouvé leur efficacité, à l’exception des effets d’aubaine.

On peut souscrire à une telle philosophie très cédétiste car nous ne sommes pas ici de ceux qui dans la flexisécurité n’entendent que la sécurité, ni de ceux qui ne rêvent que de flexibilité asservissante. Mais comme souvent le diable est dans les détails… Et on ne pourra prendre position définitivement qu’au vu des projets d’ordonnances dès qu’ils seront rendus publics.

 

III – En tirer, néanmoins déjà, les conséquences qui s’imposent pour les prochaines élections législatives

Il nous semble qu’il faudra pour les élections législatives (étape antérieure à tout l’exercice de réforme dont on vient de parler puisque c’est l’Assemblée nationale qui sortira de ces élections qui aura à voter la loi d’habilitation à légiférer par ordonnance) ne rien faire lors de cette élection qui pourrait rendre l’exercice soit impossible, soit inacceptable.

Réforme impossible par l’absence d’une majorité présidentielle suffisante pour avancer au Parlement après les législatives étant entendu que le Sénat est déjà de majorité de droite. Même si elle n’est pas absolue en faveur de LREM, ce qui franchement ne nous gênerait pas, une majorité présidentielle pourrait utilement se constituer sur une ligne acceptable sur ce projet par l’appoint, aux députés LREM élus, de députés authentiquement sociaux-démocrates, socialistes ou centristes qui ne pourront que contribuer au bon équilibrage de la réforme et à un plus large consensus politique et syndical.

Dans chaque circonscription donc, ne rien faire pour que ceux, qui à gauche entendent bien empoisonner le débat et le projet avec pour seul objectif la paralysie de la réforme, puissent le faire[18].

Réforme qui pourrait devenir d’un autre côté socialement inacceptable par l’obligation dans laquelle serait l’exécutif de s’appuyer, pour constituer une majorité sur ce projet, sur une partie des députés « LR » élus, qui ne manqueraient pas de durcir dans un sens clairement encore plus libéral le projet. Il y a en effet sur cette réforme un équilibre à trouver qui ne se situe pas dans le programme de la droite, ni dans une inclinaison supplémentaire vers celui-ci.

Dans chaque circonscription donc, ne rien faire pour en arriver non plus à ce que la droite puisse peser sur les orientations de ce projet est un impératif absolu. Sauf à sacrifier l’idée même de compromis social intelligent sur ce projet et à compromettre sa réussite.

Ainsi pour être très clair, on ne votera pas aux législatives bien sûr pour la droite républicaine, ni même pour un candidat de type socialiste frondeur (et encore moins insoumis) qui auront pour objectif de faire capoter la réforme. Tant qu’à faire, on préfèrera encore voter pour le candidat de la majorité présidentielle s’il n’y a pas de choix crédible et sérieux à gauche. Comme ça les choses sont claires. Très claires même. Et qui nous aime nous suive !

 

Notes de bas de pages

[1] Même nos amis « Les Décodeurs du Monde » font une analyse beaucoup trop sommaire de la situation et se laissent aller à une certaine facilité ; ils se dispensent de faire un point exact de l’état du droit du travail depuis la loi du 8 août 2016, dite loi « El Khomri » ; voir à cet égard : http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2017/05/23/reforme-du-code-du-travail-ce-que-veut-faire-emmanuel-macron_5132115_4355770.html

[2] D’ailleurs la loi El Khomri a ajouté de la complexité au code du travail en multipliant les articles supplémentaires dans ce code là où quelques articles suffisaient au régime antérieur. N’en doutez pas, les futures ordonnances du docteur Macron feront de même ! Mais qui l’a vu chez nos « bons » médias qui persistent néanmoins en 2017 à confondre les deux exercices…

[3] Sur la procédure relative aux ordonnances de l’article 38 de la constitution voir par exemple l’excellent article publié par le site « The conversation », site qui réunit des publications et travaux exclusivement d’universitaires : http://theconversation.com/des-ordonnances-pour-la-reforme-du-code-du-travail-78417?utm_medium=email&utm_campaign=Des%20nouvelles%20de%20The%20Conversation%20pour%2029%20mai%202017%20-%2074745765&utm_content=Des%20nouvelles%20de%20The%20Conversation%20pour%2029%20mai%202017%20-%2074745765+CID_5ab3f7ec3bccfbf8ff016b33994b67b5&utm_source=campaign_monitor_fr&utm_term=Des%20ordonnances%20pour%20la%20rforme%20du%20Code%20du%20travail

[4] Si l’on excepte la faculté d’adaptation de la règle à un contexte spécifique qui a toujours été admise par les textes

[5] Pour voir le texte intégral de la loi du 8 août 2016 et avoir une idée de la complexité du droit du travail : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032983213&categorieLien=id ou encore en document média joint LOI_n°_2016-1088_du_8_août_2016_version_initiale

[6] L’interdiction des dérogations est limitative : en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article 912-1 du code de la sécurité sociale et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle

[7] En ajoutant à l’énumération déjà prévue (Cf. note 3) la prévention de la pénibilité du travail et l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (voir le texte de cet article L 2253-3 en document média joint codedutravailarticulationaccordslois)

[8] Plus en détail, il s’agit des matières suivantes : travail effectif, astreintes, équivalences, temps de pause, durées maximales (quotidienne, hebdomadaire, annuelle), durée légale et heures supplémentaires, aménagement du temps de travail, horaires individualisés, récupération des heures perdues, convention de forfait, travail de nuit, temps partiel, jours fériés, durée des congés, prise des congés, indemnités de congés et, enfin, congés pour évènements familiaux, de solidarité familiale, sabbatiques, mutualiste de formation, de formation professionnelle, de représentation, pour acquisition de la nationalité, de solidarité internationale, pour création d’entreprise et compte épargne temps…

[9] A défaut que cela se passe par accord d’entreprise, l’accord de branche pourra faire la même chose

[10] Comme si une commune et son conseil municipal passaient du pouvoir résiduel de poser des dérogations aux règles de leur PLU que fixerait le conseil départemental, ou le conseil régional, à celui d’en fixer directement et souverainement une partie des règles ! Ce n’est pas une inversion de la hiérarchie des normes, c’est une révolution et il n’est pas étonnant que la CFDT ait dit banco tandis que d’autres persistaient à s’accrocher à l’ancien système et aux branches…

[11] Sur les indemnités que le juge peut allouer : le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec le maintien de tous ses avantages acquis (article L. 1235-3 du Code du travail). Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie alors une indemnité au salarié. Le montant de cette indemnité, à la charge de l’employeur, sera évalué au regard du préjudice subi par le salarié : difficultés à retrouver un emploi en raison de l’âge ou du contexte économique, etc. En tout état de cause, cette indemnité ne peut être inférieure aux 6 derniers mois de salaire (rémunération brute + primes et avantages en nature). Elle s’ajoute à l’indemnité de licenciement, à l’indemnité de préavis et à l’indemnité de congés payés. Le salarié peut en outre prétendre à des dommages et intérêts supplémentaires s’il justifie d’un préjudice distinct de celui résultant du licenciement (article 1382 du Code civil). Le préjudice le plus fréquent est le préjudice moral causé par une rupture intervenue dans des circonstances vexatoires (Cour de cassation, chambre sociale, 19 juillet 2000). Enfin, le Conseil de Prud’hommes peut condamner l’employeur à rembourser aux organismes concernés tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités (article L. 1235-4 du Code du travail)

[12] En clair elles doivent payer même si elles font appel et qu’ensuite des juges professionnels leur donnent éventuellement raison, ce qui arrive…

[13] Décision du Conseil constitutionnel n° 2015-715 DC du 5 août 2015 sur la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (loi dite Macron 1) :

« 148. Considérant que l’article 266 est relatif à l’encadrement du montant de l’indemnité prononcée par le Conseil de Prud’hommes en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

  1. Considérant que le 1° du paragraphe I de l’article 266 modifie l’article L. 1235-3 du code du travail pour encadrer l’indemnité octroyée par le juge au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse en réparation de la seule absence de cause réelle et sérieuse ; qu’il prévoit des minima et maxima d’indemnisation, exprimés en mois de salaires, qui varient en fonction, d’une part, de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et, d’autre part, des effectifs de l’entreprise ; qu’à cet égard, le législateur a distingué entre les entreprises selon qu’elles emploient moins de vingt salariés, de vingt à deux cent quatre-vingt-dix-neuf salariés, ou trois cents salariés et plus ;
  2. Considérant que les députés requérants soutiennent que ces dispositions instituent, en méconnaissance du principe d’égalité devant la loi, une différence de traitement injustifiée entre les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse en fonction de la taille de l’entreprise ;
  3. Considérant qu’en prévoyant que les montants minimal et maximal de l’indemnité accordée par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse sont fonction croissante des effectifs de l’entreprise, le législateur a entendu, en aménageant les conditions dans lesquelles la responsabilité de l’employeur peut être engagée, assurer une plus grande sécurité juridique et favoriser l’emploi en levant les freins à l’embauche ; qu’il a ainsi poursuivi des buts d’intérêt général ; 
  4. Considérant toutefois, que, si le législateur pouvait, à ces fins, plafonner l’indemnité due au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, il devait retenir des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié ; que, si le critère de l’ancienneté dans l’entreprise est ainsi en adéquation avec l’objet de la loi, tel n’est pas le cas du critère des effectifs de l’entreprise ; que, par suite, la différence de traitement instituée par les dispositions contestées méconnaît le principe d’égalité devant la loi ;
  5. Considérant que l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction résultant du 1° du paragraphe I de l’article 266, est contraire à la Constitution ; que, par voie de conséquence, il en va de même des autres dispositions de l’article 266, qui en sont inséparables » 

[14] Extrait de l’article L1235-1 du code du travail :

« A défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie.

Le juge peut prendre en compte un référentiel indicatif établi, après avis du Conseil supérieur de la prud’homie, selon les modalités prévues par décret en Conseil d’Etat. Ce référentiel fixe le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée, en fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et de la situation du demandeur par rapport à l’emploi, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles. Si les parties en font conjointement la demande, l’indemnité est fixée par la seule application de ce référentiel. »

[15] Article L2391-1 du code du travail : « Dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, un accord peut prévoir le regroupement des délégués du personnel, du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou de deux de ces institutions représentatives au sein d’une instance exerçant l’ensemble des attributions des institutions faisant l’objet du regroupement.

L’instance est dotée de la personnalité civile et gère, le cas échéant, son patrimoine.

Sa mise en place a lieu lors de la constitution de l’une des trois institutions représentatives mentionnées au premier alinéa ou lors du renouvellement de l’une d’entre elles.

L’accord mentionné au même premier alinéa prévoit la prorogation ou la réduction de la durée du mandat des membres des institutions faisant l’objet du regroupement, de manière à ce que leur échéance coïncide avec la date de mise en place de l’instance prévue audit premier alinéa.

[16] Voir notamment les éléments programmatiques suivants :

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/travail-emploi

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/entreprises

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/emploi-chômage-securites-professionnelles

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/dialogue-social

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/industrie

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/égalité-hommes-et-femmes

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/retraites

https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/economie-sociale-et-solidaire

[17] Pour une solution alternative en cas de blocage sérieux des syndicats voir la proposition de l’ami Bruno dans le n°40 de DECODA dans la rubrique « Le papier de l’ami Bruno » (https://francoisbraize.wordpress.com/decoda-41-10022016/) ; dans le même esprit, l’obligation de provisionner les indemnités pourrait être assouplie en la limitant au montant maximum prévu par le barème d’indemnisation même s’il devait rester indicatif

[18] En homothétie en quelque sorte des partisans de la CGT et de FO, ou de Sud, qui dans la « flexisécurité » ne retiennent, malgré des millions de sans emploi, que la sécurité de ceux qui en ont déjà un, quand ils ne décrètent pas la fin du travail…

 

Texte du billet en document média joint :

droitdutravail – ordonnance du docteur MacronVD